Аннотация: В статье рассматривается публичное предложение — уникальный способ реализации имущества, не предусмотренный гражданским кодексом. Автор анализирует публичное предложение, сравнивает с аукционом и публичной офертой, выявляет проблемы в действующем законодательстве и выступает с предложениями, направленными на урегулирование норм в этой области.
In article the public offer — a unique way of realization of the property, not provided by the civil code is considered. The author analyzes the public offer, compares to auction and the public offer, reveals problems in the current legislation and proposes, directed on settlement of norms in this area.

Реализация имущества должника, как следствие его неплатежеспособности, скорее вынужденная мера. В рамках рыночных отношений такое мероприятие, пожалуй, одно из самых быстрых и эффективных способов погашения задолженности или ее части перед кредиторами.
Основная задача продажи имущества должника посредством проведения торгов и публичного предложения – недопущение оказания влияния, заинтересованными лицами — продавцом и покупателем, на цену, реализуемого имущества. Таким образом, договор заключается с победителем.
Публичное предложение арбитражный управляющий проводит по итогам несостоявшихся двух торгов (п. 4 ст. 139 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ)1 (далее — Закон о банкротстве).
На практике арбитражные суды не однозначно толкуют продажу посредством публичного предложения. Одни исходят из того, что это разновидность торгов, другие видят элементы публичной оферты.
В этой связи, видится необходимым проанализировать такой способ реализации имущества, как публичное предложение.
Гражданским кодексом предусмотрены торги в форме аукциона и конкурса. Аукцион нацелен на продажу имущества покупателю, предложившему наиболее высокую цену, а конкурс – предложившему наилучшие условия (ст. 447 Гражданский кодекс РФ (далее – ГК РФ).
О публичном предложении ГК РФ не содержит норм.
Представляется, что публичное предложение имеет элементы публичной оферты (п. 2 ст. 437 ГК РФ).
Так, под публичной офертой ГК РФ понимает предложение товара в его рекламе, каталогах и описаниях товаров, обращенных к неопределенному кругу лиц, при условии содержания существенных условий договора розничной купли-продажи.
Совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора считается акцептом (ст. 438 ГК РФ).
В рамках продажи имущества должника посредством публичного предложения конкурсный управляющий обязан в установленный законом срок направить публикацию в средства массовой информации о продаже имущества с подробным описанием характеристики такого имущества, способа реализации, условий принятия участия (п.10 ст. 110, п.4 ст. 139 Закона о банкротстве).
Поданная заявка любым потенциальным покупателем является принятием публичного предложения по сути тем же акцептом о заключении договора купли-продажи имущества должника.
Если согласиться с мнением М.И. Брагинского, что торги имеют два признака – публичность и состязательность2, а с этим сложно спорить, то становиться очевидным отсутствие признака состязательности в публичном предложении. Победителем становиться первый, подавший заявку, соблюдший все предложенные условия, а значит, каждый последующий участник лишен возможности заключить договор купли-продажи, предложив наиболее выгодное предложение.
Таким образом, именно признак состязательности предшествует договору купли-продажи, заключенному на торгах.
Вместе с тем, Беляева О.А. находит элемент состязательности в публичном предложении, состязательность, по ее мнению, выражается в скорости подачи заявки, так как приоритетное право на заключение договора купли-продажи имущества отдается тому лицу, которое первым предложит заплатить за него цену первоначального предложения 3.
Позволю себе не согласиться с данным высказыванием. Действительно основное условие быть победителем в публичном предложении не выгодное предложение (по итогам состязательности), а своевременность подачи заявки. Отсюда следует, что есть ограниченное предложение, выставляемого на продажу имущества, кто первый, тот и обладатель. При этом несомненно у второго потенциального покупателя может быть средств больше, но «товар» он не получит, т.к. его уже купили.
Мне представляется, что общий механизм реализации имущества должника в конкурсном производстве, заложенный в Законе о банкротстве, разделен двумя этапами, первый этап продажи имущества происходит с торгов, с целью получения максимальной цены за имущество должника, где существенными признаками являются состязательность и публичность. Второй этап заключается в реализации имущества в принципе, основными признаками выделю публичность и своевременность.
Своевременность мною выделена в той связи, что вместе с получением денежных средств от продажи имущества с целью удовлетворения требований кредиторов, задача конкурсного производства не затягивать процедуру банкротства. Доказательством тому служит тот факт, что процедура конкурсного производства вводится на строго ограниченный срок – шесть месяцев, и продлевается только на усмотрение арбитражного суда, а задача конкурсного управляющего – обосновать такое продление (ст. 124 Закона о банкротстве).
Иными словами, все, что можно продать дорого и быстро, продается на торгах, остальное – неликвидное – быстро, посредством публичного предложения.
В доказательство вышеизложенного приведу еще ряд аргументов.
Так, например, законодателем предусмотрено ограниченное количество возможного проведения торгов. Если по результатам первых торгов не получено ни одной заявки, и не заключено договора купли-продажи даже с единственным участником, торги признаются несостоявшимися. Конкурсный управляющий обязан в двухдневный срок принять решение о проведении вторых торгов (ст. 139 Закона о банкротстве) по сути, речь идет о назначении повторных торгов в кратчайший срок с занижением цены. В случае, признания вторых торгов несостоявшимися по аналогичным основаниям, конкурсный управляющий реализует имущество посредством публичного предложения, при этом, Законом о банкротстве количество не ограничено, минимальная цена (цена отсечения) не установлена. Поскольку задача в публичном предложении – реализовать неликвидное имущество в кратчайшие сроки, то элемент состязательности не совпадает с поставленной задачей.
Во-вторых, только на первом этапе конкурсный управляющий обязан согласовать с собранием кредиторов или комитетом кредиторов, а в случае разногласий утвердить в судебном порядке, предложение о продаже имущества должника. В данном предложении он обязательно отражает сведения о составе имущества, о сроках его продажи, а главное о форме торгов (аукцион или конкурс), об условиях конкурса, о форме представления предложений о цене этого имущества, о начальной цене его продажи, о средствах массовой информации и сайтах в сети «Интернет», где предлагается соответственно опубликовать и разместить сообщение о продаже этого имущества, о сроках опубликования и размещения указанного сообщения (п. 1.1. ст. 139 Закона о банкротстве).
В случае не заключения договора купли-продажи по итогам первого этапа конкурсный управляющий приступает ко второму этапу, где начальная цена продажи имущества фиксируется в размере начальной цены, указанной в сообщении о продаже имущества должника на повторных торгах в первом этапе. А в публикации дополнительно указывается величина снижения и срок по истечении, которого будет происходить такое снижение.
Отсюда следует вывод, что согласование цены и условий продажи имущества, в том числе формы торгов, происходит только на первом этапе, на втором этапе основная цель — продать без дополнительных расходов, таких как в результате созыва собрания кредиторов для утверждения новых условий продажи, неоднократных публикаций о продаже, с указанием новой цены и т.д. Поскольку реализация имущества происходит с понижением цены, что приводит к уменьшению ожидаемой суммы денежных средств по итогам продажи, постольку любые дополнительные расходы, которые может нести должник, так же приводят к снижению ожидаемой суммы, а значит, увеличивается риск непогашения большей части требований кредиторов.
Еще одним важным аргументом является задаток, который так же предусмотрен только в рамках реализации имущества на первом этапе.
Задаток служит доказательством сложности всей процедуры первого этапа, подтверждением серьезности намерений потенциального покупателя, т.е. его платежеспособности. В момент оглашения предложений — в очной форме и вскрытия конвертов — в заочной форме, у организатора торгов есть возможность выбора наилучшего предложения среди участников, внесших задаток, который в случае их отказа от заключения договора купли-продажи в дальнейшем им не возвращается. В случае отказа победителя от заключения договора купли-продажи помимо задатка, есть возможность выбрать наилучшее предложение среди оставшихся, т.е. второго победителя.
В публичном предложении – во втором этапе, вся процедура упрощается. Сравнения заявок не происходит, момент принятия первой заявки по принципу первенства завершает прием остальных заявок (акцепт публичной оферты). В случае не заключения договора купли-продажи с претендентом, этот принцип сохраняется вплоть до последней возможной попытки.
Таким образом, в отличие от проведения торгов, публичное предложение – (оферта) может носить периодический упрощенный вариант реализации имущества должника до достижения цели.
Вместе с тем, следует отметить наличие несоответствия.
Из нормы п. 4 ст. 139 Закона о банкротстве не следует однозначного деления способов реализации имущества должника, как было описано выше. Поскольку слово торги законодатель использует в контексте с публичным предложением, позволяя толковать публичное предложение как разновидность торгов.
Термин «публичное предложение» в настоящее время используется так же в законодательстве о приватизации государственного имущества. В Законе о банкротстве в редакции 1998г. такой термин отсутствовал. Из анализа вышеприведенных нормативно — правовых актов вытекает следующее умозаключение.
Механизм продажи имущества посредством публичного предложения заимствован из законодательства о приватизации государственного имущества и внедрен в новую редакцию Закона о банкротстве 2002г.
Следует отметить, что такое мнение разделяют ряд цивилистов современного права.4
В соответствии со ст. 23 Федерального закона «О приватизации государственного и муниципального имущества» от 21.12.2001г. № 178 –ФЗ5 (далее – Закон о приватизации) в редакции, действовавшей до внесения изменения Федеральным законом от 31.05.2010г. № 106-ФЗ, публичное предложение ассоциировалось с публичной офертой. Механизм продажи имущества посредством публичного предложения расписан в режиме публичной оферты, зарегистрированная заявка понималась как акцепт такой оферты.
В действующей редакции публичное предложение наполнено элементами торгов в форме аукциона, а фраза «публичное предложение о продаже государственного или муниципального имущества является публичной офертой» отсутствует вовсе.
Интересным представляется то, что изменения 2008г., внесенные в Закон о банкротстве, напротив, устранили в публичном предложении элементы торгов в форме аукциона, в том числе те, что возникли в действующей редакции Закона о приватизации.6
Так, согласно прежней редакции, если торги трижды не состоялись, собрание (или комитет) кредиторов принимали решение осуществить продажу имущества должника посредством публичного предложения. При таких обстоятельствах, управляющий по итогам публикации сообщения о продаже в средствах массовой информации регистрировал поступившие заявки о приобретении имущества в течение месяца. А по результатам сравнения (состязательности) этих заявок управляющий определял победителя с наилучшим предложением цены.
Проведенный анализ нам демонстрирует то, что в современном законодательстве не существует единого механизма продажи имущества посредством публичного предложения, как не существует согласованности и единого понимания у законодателя как такой механизм должен работать в тех сферах, где его применение является необходимым.
Представляется, что продажа имущества посредством проведения торгов и посредством публичного предложения являются самостоятельными способами реализации имущества должника в рамках процедуры банкротства, с самостоятельными механизмами их проведения (сложный и упрощенный).
На мой взгляд, за основу следует взять поэтапный подход реализации имущества, описанный в настоящей статье, и привести в соответствие механизм реализации имущества посредством публичного предложения, сделав его в первую очередь единым. Кроме того, следует определиться с предложенными ГК РФ способами реализации имущества, взяв за основу элементы публичной оферты или торгов в форме аукциона, либо разработав новый способ содержащий элементы двух направлений и не противоречащий в этой связи друг другу.
Думается наиболее эффективным взять за основу элементы публичной оферты, как было ранее в Законе о приватизации, хотя законодатель своей непоследовательностью демонстрирует желание совместить элементы двух направлений и попытку внедрить специальный способ реализации имущества в рассматриваемых областях. Что видится вполне допустимым, при тщательной проработке вопроса.

Библиографический список.

1. СЗ РФ. 2002. № 43. Ст. 4190
2. Брагинский М. И. Конкурс. М., 2005. С. 44
3. Беляева О. А. Аукцион и продажа посредством публичного предложения: соотношение процедур// Журнал российского права. 2010. № 3
4. Бушев А. Ю., Городов О. А., Ковалевская Н. С. [и др.] Постатейный комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» / под ред. В. Ф. Попондопуло. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2011.
5. СЗ РФ. 2002. № 4. Ст. 251
6. Федеральный закон «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» от 30.12.2008 г. № 296-ФЗ // СЗ РФ. 2009. № 1. Ст. 4

The bibliographic list

1 . СL Russian Federation. 2002 . No. 43. Art. 4190
2 . Braginsky M. I. Competition. M, 2005. P. 44
3 . Belyaeva O. A. Auction and sale by means of the public offer: ratio of procedures//Magazine of the Russian right. 2010 . No. 3
4 . Bushev A. U. Gorodov O.A., Kovalevskaay N. S. [etc.] The Itemized comment to the Federal law «About insolvency (bankruptcy)» / under the editorship of V. F. Popondopulo. 3rd prod. reslave. and additional M: Prospectus, 2011.
5 . CL Russian Federation. 2002 . No. 4. Art. 251
6 . The federal law «About modification of the Federal law «About insolvency (bankruptcy)» of 30.12.2008 No. 296-FL//CL Russian Federation. 2009 . No. 1. Art. 4